اگر زنی در کشور ما عامدانه بخشی از حجاب اسلامی خود را بر‌دارد، چگونه و تحت چه شرایطی این عمل جرم و قابل مجازات است؟ در جریان دادرسی و محاکمه متهم از چه حقوقی برخوردار خواهد بود؟ و «کشف حجاب» اساساً در چه اماکنی تعریف و برای آن مجازات در نظر گرفته شده است؟
از پرسش اول شروع می‌کنیم. «بی‌حجابی» در کجا و چگونه جرم شناخته شده است؟ در تبصرۀ مادۀ ۶۳۸ قانون مجازات اسلامی (بخش تعزیرات) آمده است: «زنانی که بدون حجاب شرعی در معابر و انظار عمومی ظاهر شوند به حبس از ده روز تا دو ماه و یا از پنجاه هزار تا پانصد هزار ریال جزای نقدی محکوم خواهند شد.» آنچه که بر اساس مادۀ یاد شده مجازات در پی دارد بی‌حجابی (بدون حجاب شرعی) است؛ اما به نظر می‌رسد که برداشتِ یگانه و دقیقی از جرم بی‌حجابی وجود ندارد. در مواجهه با عنوان مجرمانۀ «بی‌حجابی» در قانون مجازات اسلامی، بدون ورود به مباحث شرعی و یا تاریخی مربوط به حجاب می‌توان به دو تفسیر مختلف رسید:
اگر با تفسیری مضیق (محدود) یا به نفع متهم ـ آن‌گونه که در حقوق جزا بایسته و شایسته است ـ بی‌حجاب را زنی بدانیم که به طور کلی حجاب (پوشش) ندارد، بنابراین جرم یا عنوان اتهامی بدحجابی (حجاب ناقص) یا امثال آن معنی‌دار نخواهد بود و گسترش مصادیق مجرمانۀ آن غیرقانونی است. به این ترتیب، عملکرد گشت ارشاد و یا تعیین مصادیق مجرمانۀ طرحِ یادشده پذیرفتنی نیست و در حقیقت ورود قهرآمیز به حوزه‌ای از زندگی شخصی و اجتماعی مردمی است که عمل آنان از لحاظ قانونی جرم شناخته نمی‌شود.
اما اگر منظور از عبارت «بدون حجاب شرعی» در مادۀ مذکور نداشتن کمیت و کیفیت حجاب اسلامی باشد نتیجه چیز دیگری است؛ در شرع اسلام حجاب زن آزادی در دو دست تا مچ و دایرۀ صورت است. بنابراین کسی که این حدود را رعایت نکند بی‌حجاب یا بدحجاب است، یعنی پوشش مناسب اسلامی ندارد و مستحق ارشاد و جزاست. با این نگاه و با توجه به عرف جاریِ جامعه در مقولۀ پوشش، بخش بزرگی از زنان جامعۀ ما فاقد ملاک‌های شرعی و قانونی موردنظر در پوشش خود هستند. در صورتی که این تعریف حداکثری از حجاب شرعی را بپذیریم، پرسش این است که قانونی که در عرف جامعه رعایت نمی‌شود و بر اساس آن گروه وسیعی از مردم مجرم شناخته می‌شوند چه وجاهتی دارد. آن هم در شرایط کنونی که مبنا و اهداف جرمانگاری و ساخت اجتماع به کلی دگرگون شده است. در حال حاضر، جرمانگاری مرحلۀ آخر راهی است که از مبانی اجتماعی جرم آغاز می‌شود و به باید و نبایدهای حقوقی می‌رسد. در دنیای مدرن قانون برای جامعه نگاشته می‌شود و دولت نمایندۀ مردم و منعکس‌کنندۀ خواست آنان در اجرای «قانون» است. جامعه تعیین‌کنندۀ آغاز و پایان جرمانگاری است زیرا قانون برای حفاظت و اجرا در جامعه نوشته می‌شود و بدون پشتوانۀ اجتماعی قابل‌اجرا نیست.
در این مورد، روشن است که جرم بی‌حجابی تعریف سرراستی ندارد و هر تفسیری از آن نیز مشکلات خاص خود را دارد. چنانچه تفسیر حداقلی از حجاب یعنی نداشتن پوشش را بپذیریم، عنوان اتهامی بدحجابی و گسترش مصادیق مجرمانۀ آن غیرقانونی است و چنانچه تعریف حداکثری از آن یعنی کمیت و کیفیت حجاب شرعی را بپذیریم، در این صورت، با عرف جامعه و تمایل آن در نوع و میزان پوشش در تضاد است و موجب ایستایی جرمانگاری در مقابل پویایی جامعه خواهد شد.
نکتۀ دیگری که از مادۀ پیش‌گفته برمی‌آید آن است که بی‌حجابی تنها در صورتی قابل مجازات است که در معابر و انظار عمومی اتفاق بیفتد، یعنی زنی عامدانه و آگاهانه در خیابان و اماکن عمومی بی‌حجاب شود. بنابراین، پوشش زنان در برخی اماکن از قبیل مهمانی‌ها و نیز در دنیای مجازی و شبکه‌های اجتماعی مشمول مجازات نخواهد بود، زیرا این فضاها، بنا به تعریف، معابر و انظار عمومی (کوچه و خیابان) محسوب نمی‌شوند و ورود حاکمیت به این محیط‌ها به استناد به مادۀ یادشده خلاف قانون است.
اما در صورتی که چنین اتفاقی بیفتد و زنی در خیابان با شرایطِ پیش‌گفته بی‌حجاب شود و ضابطان دادگستری (پلیس) او را ببینند، بر اساس مادۀ ۴۵ قانون آیین دادرسی کیفری جرم مشهود تلقی خواهد شد. بر اساس مادۀ ۴۶ همین قانون، پلیس مکلف است فرد موردنظر را سریعاً به دادستان (دادسرا) معرفی کند. اما در هر صورت تنها می‌توان او را تا ۲۴ ساعت بازداشت کرد و با توجه به سبکی مجازات او، مطابق مادۀ ۲۳۷ قانون آیین دادرسی کیفری، این بازداشت هیچ‌گاه جزو موارد بازداشت اجباری نخواهد بود و فرد آزاد خواهد شد.
پس از تشکیل پرونده در دادسرا (یکی از شعب دادیاری یا بازپرسی) نیز متهم، بر اساس بخش دوم قانون آیین دادرسی کیفری، دارای حقوقی مانند داشتن وکیل (در مادۀ ۱۹۰ همین قانون آمده است: «سلب حق همراه داشتن وکیل یا عدم تفهیم این حق به متهم موجب بی‌اعتباری تحقیقات می‌شود.»)، حق اعتراض به بازداشت، حق تماس تلفنی، حق دفاع، حق اعتراض به قرارهای تأمین (مانند بازداشت موقت) و حق دریافت خسارت ایام بازداشت از دولت خواهد بود.
در صورت متهم شناختن فرد در دادسرا، کیفرخواست صادر و پروندۀ او به دادگاه کیفری دو ارسال می‌شود. سپس با تعیین وقت و با حق داشتن وکیل، متهم محاکمه می‌شود و، در صورت محکومیت، حق اعتراض دوباره به رأی در دادگاه تجدیدنظر استان برای او محفوظ است. در نهایت، در صورت تأیید حکم، مجازات یادشده برای جرم بی‌حجابی یعنی حبس از ده روز تا دو ماه و یا از پنجاه هزار تا پانصد هزار ریال جزای نقدی برای متهم صادر می‌شود.
اما متهم به بی‌حجابی قاعدتاً به حبس نخواهد رفت، چراکه بر اساس مادۀ ۶۶ قانون مجازات اسلامی (مصوب ۱۳۹۲) و رأی وحدت رویۀ شمارۀ ۷۴۶ (مصوب ۱۳۹۴) که الزامی نیز هست، حبس با مجازات قانونی بین ۹۱ روز تا شش ماه، حتماً باید به مجازاتی غیر از حبس (مثلاً جزای نقدی) تبدیل شود. تبدیل مجازات جزئی از حقوق متهم و الزامی است و حتی بدون اشاره و درخواست متهم نیز لازم‌الاجراست.
نکتۀ آخر اینکه آیا می‌توان زنی را که عامدانه و آگاهانه بی‌حجاب در معابر و انظار عمومی ظاهر شده است تحت عناوین دیگری مانند جرایم امنیتی بازداشت و مجازات کرد؟ قاعدتاً خیر، زیرا بر اساس فصل نخست کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۵ مجلس شورای اسلامی، که به جرایم ضد امنیت داخلی و خارجی کشور اختصاص دارد، جرایم امنیتی تنها با موارد مصرح و مشخص شامل افرادی می‌شود که یا عامدانه و پیاپی علیه نظام تبلیغ می‌کنند (این تبلیغ باید علیه کل نظام و با تصریح و تکرار و قصد و بیان مستقیم باشد) یا گروه و دسته‌ای علیه امنیت ملی تشکیل می‌دهند و یا اقدام به جاسوسی و… می‌کنند. آشکار است که تظاهر به بی‌حجابی حال به هر قصدی و با هر تفسیری جز هیچ‌یک از موارد امنیتی مذکور نخواهد بود.
در جوامع مدرن اختلاف عقیده جزء حقوق فردی افراد است و حتی قانون نیز از آن پشتیبانی می‌کند. اخلاق نیز تنها در حوزه‌هایی که عمل دارای ضرر مستقیم یا آسیب زننده به شاکلۀ اجتماع است جرمانگاری می‌شود. همچنین شهروندان لزوماً به یک شکل رفتار نمی‌کنند و در کردارهای خود آزادند مگر در زمانی که به دیگری ضرر و آسیبی وارد کنند. اقدام به جرمانگاری یکسویه در مورد جامعه غیر‌عملی است، زیرا در آغاز و فرجام فرایند قانون‌نویسی و جرمانگاری این جامعه است که تعیین می‌کند چه عملی جرم باشد و چه عملی از دایرۀ جرمانگاری خارج شود.۵